بند اول: عقد مغابنه31
بند دوم: عقد مسامحه31
گفتار نهم: تقسیم عقد از حیث مطلق یا مشروط بودن ماهیت (عقد مطلق و عقد مشروط)32
بند اول: عقد مطلق33
بند دوم: عقد مشروط33
گفتار دهم: تقسیم عقد از حیث وابستگی تحقق مورد عقد به زمان (عقد مستمر و عقد آنی)34
بند اول: عقد مستمر34
بند دوم: عقد آنی34
فصل دوم: اصل لزوم در قراردادها35
مبحث اول: معنای اصل در اصل لزوم37
گفتار اول: رجحان و اغلبیت37
گفتار دوم: قاعده38
گفتار سوم: استصحاب39
گفتار چهارم: بنای عرف و شرع39
مبحث دوم: مبانی فقهی اصل لزوم40
گفتار اول: دلایل اجتهادی اصل لزوم41
بند اول: کتاب41
بند دوم: سنت48
بند سوم: بنای عقلا53
گفتار دوم: دلیل فقاهتی54
مبحث سوم: اصل لزوم قراردادها در قانون مدنی ایران و منبع آن56
گفتار اول: اصل لزوم قراردادها در قانون مدنی ایران56
گفتار دوم: منبع اصل لزوم قراردادها58
مبحث چهارم: موارد حاکمیت اصل لزوم59
گفتار اول: تردید در لزوم و جواز عقد59
گفتار دوم: تردید در وجود حق فسخ60
گفتار سوم: تردید در مدخلیت چیزی در لزوم عقد60
گفتار چهارم: تردید در مدت حق فسخ61
فصل سوم: ماهیت فسخ و آثار آن62
مبحث اول: تعریف خیار فسخ و شرایط صحت آن 63
گفتار اول: تعریف خیار فسخ63
گفتار دوم: شرایط صحت فسخ64
بند اول: قصد انشاء64
بند دوم: رضا65
بند سوم: اهلیت66
بند چهارم: وجود عقد67
بند پنجم: اراده معین67
مبحث دوم: ماهیت خیار فسخ68
گفتار اول: انتقال خیار68
گفتار دوم: اسقاط خیار72
مبحث سوم: طریق اعمال حق فسخ و نقش دادگاه در اجرای خیار72
گفتار اول: طریق اعمال حق فسخ73
گفتار دوم: نقش دادگاه در اجرای خیار74
مبحث چهارم: آثار اجرا و اعمال خیار75
گفتار اول: انحلال عقد و نفوذ تصرفات قبل از آن75
گفتار دوم: اعاده وضعیت قبل از عقد76
مبحث پنجم: نهادهای مشابه فسخ79
گفتار اول: اقاله79
گفتار دوم: انفساخ81
گفتار سوم: رجوع83
بخش دوم: مبانی نظری فسخ85

فصل اول: قاعده لاضرر86
مبحث اول: مدارک و مستندات قاعده لاضرر87
گفتار اول: قاعده لاضرر براساس آیات قرآن کریم87
گفتار دوم: روایات و احادیث مربوط به قاعده لاضرر91
گفتار سوم: اجماع94
گفتار چهارم: قاعده لاضرر از منظر عقل مستقل95
مبحث دوم: مفهوم قاعده لاضرر96
گفتار اول: اراده نهی از نفی97
گفتار دوم: نفی ضرر غیر متدارک100
گفتار سوم: نفی حکم ضرری102
گفتار چهارم: نفی حکم به لسان نفی موضوع104
گفتار پنجم: نظریه برگزیده106
مبحث سوم: مفهوم ضرر و مصادیق آن108
گفتار اول: معنای لغوی ضرر و ضرار108
گفتار دوم: معنا و مفهوم ضرر و ضرار از منظر فقهاء109
گفتار سوم: شمول یا عدم شمول قاعده لاضرر بر عدم‌النفع111
گفتار چهارم: ضابطه ضرر براساس قاعده لاضرر نوعی است یا شخصی؟113
مبحث چهارم: رابطه قاعده لاضرر با دیگر ادله احکام115
گفتار اول: تقدیم دلیل “لاضرر” بر ادله احکام به نحو اطلاق116
گفتار دوم: توافق دادن عرفی بین ادله احکام و قاعده لاضرر117
گفتار سوم: تقابل دلیل “لاضرر” با مجموعه ادله احکام117
گفتار چهارم: دلیل لاضرر از نظر قاعده لطف و امتنان118
گفتار پنجم: رعایت قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر118
گفتار ششم: حکومت قاعده لاضرر بر دیگر ادله احکام119
گفتار هفتم: نقش قاعده اقدام در جلوگیری از اعمال قاعده لاضرر120
مبحث پنجم: قاعده لاضرر مبنای فسخ قرارداد 120
فصل دوم: شرط ضمنی128
مبحث اول: مفهوم و ماهیت شرط و دلایل اعتبار آن129
گفتار اول: مفهوم شرط129
بند اول: مفهوم لغوی شرط129
بند دوم: مفهوم اصطلاحی شرط130
گفتار دوم: ماهیت شرط132
گفتار سوم: دلایل اعتبار و لزوم وفای به شرط134
مبحث دوم: شرایط صحت شرط135
مبحث سوم: اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار ذکر یا عدم ذکر در عقد 142
گفتار اول: شرط صریح142
گفتار دوم: شرط ضمنی142
بند اول: شرط ضمنی بنایی142
بند دوم: شرط ضمنی عرفی146
مبحث چهارم: اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار موضوع آن148
گفتار اول: شرط صفت148
گفتار دوم: شرط نتیجه149
گفتار سوم: شرط فعل149
مبحث پنجم: شرط ضمنی مبنای فسخ قرارداد151
فصل سوم: عیب اراده158
مبحث اول: مفهوم اراده159
مبحث دوم: مراحل تکوین اراده و اجزاء آن161
گفتار اول: مراحل تکوین اراده در انسان161
گفتار دوم: اجزاء اراده165
گفتار سوم: اراده باطنی و اراده ظاهری167
مبحث سوم: مفهوم عیب اراده و اقسام آن169
مبحث چهارم: عیب اراده مبنای فسخ قرارداد172
نتیجه176
فهرست منابع178
الف) منابع فارسی178
ب) منابع عربی181
مقدمه
از آن هنگام که بشر به زندگی اجتماعی روی آورد، برای رفع نیازهای خود و تأمین مایحتاج زندگی به معامله و داد و ستد با دیگران پرداخت، همپای تحول در سایر بخش‌های زندگی و به موازات تغییر و ازدیاد نیازهای بشری، معاملات نیز دستخوش دگرگونی و تحول شده و اقسام مختلفی از قراردادها ایجاد شده‌اند. به گونه‌ای که هر قرارداد شرایط خاصی داشته که آن را از سایر قراردادها متمایز می‌ساخت. با گذر از عصر رنسانس در مغرب زمین و وقوع انقلاب صنعتی به یکباره تغییر شگرفی در زندگی انسان‌ها به وجود آمده و با گسترش صنعت و حمل و نقل، امر تجارت و
داد و ستد ملی و بین‌المللی سرعت و سهولت یافت. اما به زعم و عقیده عقلای جامعه و علمای حقوق، معاملات علاوه بر سرعت و سهولت نیازمند امنیت و لزوم نیز هستند. به این معنا که پس از انعقاد قرارداد هر یک از طرفین به مفاد آن ملزم و پایبند شده و نتواند به میل و اختیار، خود را از زیر بار تعهدات ناشی از آن برهاند و طرف دیگر نیز اطمینان داشته باشد که به نتایج و منافع قرارداد دست خواهد یافت. و چه بسا به واسطه همین اطمینان و اعتماد خود را در مقابل دیگران متعهد سازد. این ضرورت که از آن به قاعده لزوم تعبیر می شود، قدمتی دیرین دارد و در متون قانونی کشورهای مختلف هم انعکاس داشته است. در حقوق ایران نیز با پشتوانه عظیم و غنی فقهی خود این قاعده از جمله قواعد مهم و اساسی حاکم بر معاملات و قراردادها است.1 اما در عین حال قلمرو لزوم قراردادها نامحدود نیست به گونه‌ای که طرفین قرارداد نتوانند تحت هیچ شرایطی آن را بهم زده و منحل نمایند. بلکه علاوه بر عقود جایز که به حکم طبیعت خاص شان قابل فسخ بوده و هر یک از طرفین عقد بدون هیچ علتی می‌تواند آن را منحل نماید، در قراردادهای لازم نیز قانونگذار دو سبب ارادی برای انحلال عقد پیش‌بینی نموده که یکی اقاله است به معنی تفاسخ و توافق اراده‌های ایجادکننده عقد بر انحلال آن و دیگری اختیار فسخ و انحلال عقد در مواردی که قانون تعیین نموده است. در خصوص مبنای اقاله و قدرت آن بر انحلال عقد مباحثه فراوان نیست. چه آن که بنا بر اصل حاکمیت اراده، اراده‌هایی که در عالم اعتبار به یک قرارداد حیات بخشیده‌اند، همان اراده‌ها نیز باید بتوانند آن را از بین ببرند، مگر آنکه اقاله به منافع عمومی یا به حقوق اشخاص ثالث زیان برساند که در این صوت اثری در انحلال عقد ندارد. اما در خصوص اختیار فسخ قرارداد در مواردی که قانون پیش‌بینی نموده، نظر به تعدد خیارات و مبانی اعمال آنها بحث‌های زیادی وجود دارد.
سئوال اصلی که موضوع این تحقیق را تشکیل می‌دهد این است که چرا در قراردادهای لازم یکی از طرفین یا هر دوی آنها و گاه شخص ثالث می‌تواند لزوم عقد را
نادیده گرفته و آن را منحل نماید؟ به عبارت دیگر اختیار فسخ این دسته از عقود از کجا ناشی شده و از کدام منبع نیرو می گیرد؟ آیا این اختیار زاییده تراضی است یا چهره‌ای قهری دارد؟ این بحث که از آن به مبنای خیار تعبیر می‌شود هم در میان فقها و هم در میان حقوقدانان مطرح بوده است؛ اما به گونه‌ای که در بحث از برخی خیارات به طور مختصر و به اجمال به ذکر مبنای آن پرداخته‌اند، و کمتر به جمع‌آوری نظریه‌های موجود و بررسی مبنا یا مبانی خیارات و بالاخره تمهید یک قاعده عمومی و کلی در یک تحقیق توجه شده است. لذا علیرغم بضاعت علمی اندک نگارنده سعی شده است نظرات مطرح درباره مبنا و منشأ خیارات در این تحقیق جمع‌آوری شده و مورد مطالعه و بررسی قرار گیرند.
به طورکلی درباره مبنای خیار سه نظر عمده ذکر شده است که عبارتند از:

1. قاعده لاضرر و جبران ضرر ناروا
2. شرط ضمنی و تخلف از مفاد تراضی
3. عیب اراده
فرضیه‌ای که نگارنده در این تحقیق در صدد اثبات آن برآمده، این است که به استثنای خیار مجلس و خیار حیوان که بیشتر بر سنن و یادگارهای تاریخی متکی بوده تا مبنا و منطق حقوقی و خیار شرط که بی‌گمان مبتنی بر اصل حاکمیت اراده است و ریشه قراردادی دارد، بقیه خیارها بر مبنای قاعده لاضرر قابل توجیه می‌باشند. در حالی که دو نظریه دیگر، یعنی نظریه شرط ضمنی و نظریه عیب اراده، با ایراداتی که بر آنها وارد است نمی‌تواند مبنای منطقی و مناسبی برای خیارات بوده و با خواست و اراده قانونگذار و متعاملین که هدف از انعقاد هر قراردادی را اجرای آن قرارداد می‌دانند و فسخ را امری استثنایی می‌شمارند، منافات دارد.
در حقیقت قاعده لاضرر که در بیشتر ابواب فقه اعم عبادات و معاملات مورد استناد فقها قرار گرفته، قاعده‌ای مبتنی بر عقل و بنای عقلا است و خواهیم دید که جبران ضرر ناروایی که به یکی از متعاملین وارد شده بهترین مبنای جعل و اعمال خیار می‌باشد.
علیرغم مطالعات بسیار و تا حد امکان، دسترسی به منابع موجود و تدقیق در نظرات فقها و اساتید حقوق و صرف زمان بیش از یک سال در نگارش این رساله، نگارنده اطمینان دارد که این تحقیق، خالی از اشکال نبوده و ایرادات بسیاری بر آن وارد است، که امید دارد با نگاه توام با اغماض اساتید محترم و دانشجویان گرامی همراه شود.
مطالب این تحقیق را به دو بخش تقسیم و در بخش اول به کلیات و در بخش دوم به مبانی نظری فسخ خواهیم پرداخت.
بخش اول: کلیات
این بخش از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول مفهوم عقد و اقسام آن، در فصل دوم اصل لزوم در قراردادها و در فصل سوم ماهیت فسخ و آثار آن را بررسی خواهیم کرد.
فصل اول: مفهوم عقد و اقسام آن
فسخ از اسباب انحلال عقد است و چنانکه خواهیم دید در ایقاع راه ندارد. بنابراین قبل از هر چیز باید مفهوم عقد و اقسام آن را باز شناخت. لذا ما این فصل را به سه مبحث تقسیم نموده، در مبحث اول مفهوم عقد، در مبحث دوم نهادهای مشابه عقد و در مبحث سوم اقسام عقد را مطالعه خواهیم کرد.
مبحث اول: مفهوم عقد
در این مبحث مفهوم لغوی عقد و سپس مفهوم اصطلاحی آن را در فقه امامیه، فقه عامه و حقوق ایران در گفتارهای جداگانه مطالعه خواهیم کرد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

گفتار اول: مفهوم لغوی عقد
کلمه عقد یک واژه عربی و از لحاظ اشتقاق و ریشه‌شناسی مصدر است که گاه در مفهوم وصفی و به معنای “معقود” به کار می‌رود. عقد در لغت به معنای گره زدن و بستن در مقابل گشودن، یا ربط و وصل در مقابل حل است. این واژه کاربردهای متفاوتی یافته و علمای لغت علاوه بر معنای یاد شده، معانی دیگری را ذیل این ماده بیان داشته‌اند که البته بی‌ارتباط با معنای اصلی نیست؛ همانند تصمیم و اعتقاد جازم، ضمان، عهد، عهد مؤکد، پناه بردن به کسی، احکام و ابرام امری، محکم کردن و غلیظ کردن.
علاوه بر عقد که جمع آن اعقاد و عقود است از این ماده می‌توان از عِقد به معنای قلاده و گردنبند، عُقْدَه به معنای گره و بستنگاه و مَعْقَد یعنی موضع و محل گره یاد کرد که معانی اصطلاحی عقد بی‌ارتباط با آنها نیست.2

گفتار دوم: مفهوم عقد در فقه امامیه
در فقه امامیه تعاریف مختلفی از عقد ارائه شده و فقها با استناد به نصوص شرعی، کتب لغت و مراجعه به عرف، عقد را تعریف نموده‌اند. قدما و متأخران فقه امامیه عقد را “ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول”3 می‌دانند. بر این اساس، حقیقت عقود، الفاظ و اقوال است و صورت بیرونی عقد که با ابراز اراده طرفین در قالب ایجاب و قبول تحقق می‌یابد، نقش مهمی ایفا می‌کند.
برخی نیز در تعریف عقد گفته‌اند: “عقد حیثیت ارتباط هر یک از دو تعهد و ربط قراری به قرار دیگر است و عهد به معنای التزام نفسانی و جعل و قرار معاملی است”.4
به عبارت دیگر، عقد در مفهوم اصطلاحی خود استعاره از عقد حقیقی و ریسمان گره خورده است. دسته‌ای از فقهای امامیه معتقدند عقد “عهد” یا “عهد مؤکد” است و به عبارت دیگر موجودی است اعتباری که در آن الزام و التزام نهفته است.5 بنابراین نظریه منظور از واژه “عقد” در آیه “اوفوا بالعقود” نیز عهد موثق و پیمان استوار است.
و بالاخره از دیدگاه گروهی دیگر از فقها عقد “گفته طرفین یا گفته یکی و فعل دیگری است، آن هم به گونه‌ای که شارع اثر مقصود را بر آن بار کرده است”.6 این تعریف از این لحاظ که الفاظ یا افعال را جزئی از اجرای تشکیل دهنده عقد دانسته همانند تعریف اول ـ منسوب به مشهور فقه امامیه‌ـ است، اما از نظر قید “ترتیب اثر شرعی” از سایر تعاریف عقد متمایز است.
از سوی دیگر این تعریف موافق با تعریفی است که برخی از فقهای عامه در بیان مفهوم عقد ابراز کرده‌اند، یکی از فقهای حنفی در تعریف عقد می‌گوید: ” عقد ارتباط ایجاب یکی از متعاقدین و قبول طرف دیگر به گونه‌ای است که اثر آن در معقود علیه ظاهر شود.”7
گفتار سوم: مفهوم عقد در فقه عامه
در فقه عامه، عقد در دو معنای عام و خاص به کار می‌رود. در معنای عام عقد هرگونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین و نذر؛ همچنان که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.
در معنای خاص، عقد التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. در آثار مختلفی از فقه عامه گفته شده است که صورت عقد با ایجاب و قبول محقق می‌شود. در عبارات دیگر، عقد به مجموع ایجاب و قبول تعریف شده است و برخی نیز عقد را به “ارتباط ایجاب و قبول به نحو مشروع که اثرش در محل ثابت شود” یا “تعلق و ارتباط شرعی یکی از متعاقدین به دیگری به گونه‌ای که اثرش در محل ظاهر شود”8 تعریف کرده‌اند.
گفتار چهارم: مفهوم عقد در حقوق ایران
ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف می‌کند: ” عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.”
این تعریف از عقد جامع نیست و با مبانی عقد در سیستم حقوقی ایران و نیز با تعاریفی که قانون مدنی از پاره‌ای از عقود معین به عمل آورده است، سازگار نمی‌باشد. و از جهات زیر قابل انتقاد است:
1- شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را دربرنمی‌گیرد.9 اثر مستقیم بعضی از عقود معین، مانند بیع و اجاره و معاوضه و هبه و صلح و قرض، انتقال مالکیت است و حق عینی به وجود می‌آورد. گرچه در پاره‌ای از این عقود، طرفین در برابر هم تعهدهایی نیز پیدا می‌کنند، مثلاً فروشنده متعهد به تسیلم مبیع می‌شود، ولی این گونه تعهدهای فرعی و تبعی اشکال موجود در ماده 183 ق.م. را از بین نمی‌برد. اثر اصلی عقد و آنچه موضوع انشاء قرار می‌گیرد انتقال مالکیت است که مفاد ماده 183 ق.م. آن را در بر نمی‌گیرد. در حقوق اسلام، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیرباز پذیرفته‌ شده که قصد طرفین توان ایجاد حق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد. اصل حاکمیت اراده نیز، در مرحله پیشرفته خود، همین مفهوم را دارد.10 ضمناً تعریفی که در ماده 183ق.م. آمده است با تعاریفی که قانون از بعضی از عقود معین در مواد دیگر، به دست داده است (نظیر مواد 338 در مورد عقد بیع و 464 در مورد معاوضه و 466 در مورد اجاره و 648 در مورد قرض و 795 در مورد هبه و 826 در مورد وصیت تملیکی)، مباینت دارد. مثلاً ماده 338 ق.م، بیع را تملیک عین به عوض معلوم، معرفی کرده و نامی از تعهد در این تعریف به میان نیاورده است، در صورتی که لازم است عناصر مندرج در تعریف یک ماهیت بر عناصری که در تعریف انواع آن ماهیت، ذکر می‌شود، منطبق باشد. به نظر می‌رسد که ماده 183 ق.م از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، بدون انجام تغییرات متناسب با سیستم حقوقی ایران، اقتباس شده است، اگرچه تعریف مندرج در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، حتی در حقوق فرانسه نیز، خالی از اشکال نمی‌باشد.11
2- تعریف ماده 183 ق.م. عقود اذنی، نظیر ودیعه و عاریه که باعث اعطای نیابت می‌شود و اذن در تصرف به دیگران می‌دهد را در بر نمی‌گیرد. درست است که در عقد عاریه و ودیعه امین مکلف است که در حفظ مالی که به او داده شده است بکوشد و آن را در موعد مقرر یا به محض مطالبه مالک در اختیار او گذارد، ولی این تعهد نتیجه اجرای نیابتی است که به او داده شده و با قبض مال ایجاد می‌شود. اثر اساسی عقد و آنچه موضوع انشاء قرار می‌گیرد، اعطای نیابت در انتفاع یا نگهداری به مستعیر و امین است و در چنین عقودی به دشواری می‌توان ادعا کرد که مالک تعهدی در برابر دیگران
کرده و مورد قبول آنان قرار گرفته است.12
3- تعریف ماده 183 ق.م. به ظاهر فقط شامل عقود غیرمعوض است و عقود معوض را شامل نمی‌شود. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشای طرفین معرفی گردیده است، بدون اینکه از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.13 برای مثال در موردی که شخصی تعهد می‌کند کاری را در برابر دستمزد معین انجام دهد، کارگر با قبول تعهد کارفرما نسبت به پرداختن دستمزد، خود نیز تعهد به انجام دادن کار می‌کند و همچنین است در مورد کارفرما، به بیان دیگر، هر یک از کارگر و کارفرما، مبادله کار و دستمزد را انشاء می‌کند و از توافق دو انشاء عقد واقع می‌شود.14
4- در تعریف ماده 183 ق.م. تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است نسبت داده شده است، در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه “شخص” به جای “نفر” در این ماده به کار می‌رفت.
با توجه به انتقاداتی که به ماده 183 ق.م. وارد شده است، در تعریفی که از عقد می‌توان ارائه نمود باید به دو نکته توجه داشت:
1- مفهوم عقد از آثار آن جدا شود و تعریف چنان باشد که مؤثر را بشناساند نه اثر را.
2- اثر عقد به ایجاد تعهد محدود نگردد. توافق اشخاص ممکن است امور گوناگونی را سبب شود. آنچه اهمیت دارد این است که حقوق از اثر دلخواه طرفین حمایت کند و مقصود آنان نیز ایجاد اثری باشد که اجرای آن را بتوان از مقامات عمومی درخواست کرد. به بیان دیگر توافقی را باید عقد شمرد که طرفین خود را متعهد و پای‌بند به مفاد آن سازند، حتی اگر عقد نیز جایز باشد، بایستی مقصود این باشد که به صورتی خود را پای‌بند سازند یا از التزام گذشته رهایی بخشند.15 اگر معنی تعهد ناشی از عقد التزام طرفین به مفاد آن باشد، باید پذیرفت که توافقی در اصطلاح حقوقی ما عقد نامیده می‌شود که ایجاد تعهد کند. به احتمال زیاد مقصود نویسندگان قانون مدنی نیز از ماده 183 همین معنی بوده، زیرا در فقه نیز عقد به معنی پیمان استوار آمده است.16
لذا در تعریف عقد گفته شده: “توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می‌شود” و اثری که از عقد ناشی می‌شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد)17 و برخی18 نیز عقد را “همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی” تعریف کرده‌اند.

مبحث دوم: عقد و نهادهای مشابه
در این مبحث به مطالعه نهادهای مشابه با عقد پرداخته و در گفتارهای جداگانه آنها را بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول: عقد و قرارداد
واژه قرارداد در لغت به معنای قول، شرط و پیمان است و قرار بستن، یعنی عهد بستن و پیمان بستن. در اصطلاح حقوقی، قرارداد از معنای لغوی خود دور نشده و مترادف با عقد به معنای ربط قراری به قرار دیگر یا ارتباط دو قرار معاملی است.
گرچه بعضی از نویسندگان حقوقی بر این باورند که در بسیاری موارد کلمه عقد فقط در عقود با نام و معین استعمال می‌شود و قرارداد شامل کلیه عقود اعم از با نام و بی‌نام است،19 اما این تصور با توجه به مفهوم لغوی این دو صحیح نیست و از این رو برخی به عدم تفاوت آنها از این لحاظ تصریح کرده‌اند و گفته شده است که هر دو اصطلاح مترادفند و بر همه عقود ـ اعم از بانام و بی‌نام ـ اطلاق می‌گردند.20
گفتار دوم: عقد و معاهده
معاهده در مفهوم مصدری به معنای معاقده، پیمان بستن و با کسی عهد کردن است و در مفهوم اسمی به معنای عهد، سوگند، پیمان، شرط و میثاق آمده است. در بعضی از منابع فقهی نیز عقد و معاهده به صورت مترادف استعمال شده‌اند.21 در یک تعبیر عقد، معاهده واقع‌ بین دو طرف تلقی شده که با ایجاب و قبول انشاء می‌شود.22 به هر حال، اگر معاهده را به معنای تعهد طرفین بدانیم فقط عقودی را در برمی‌گیرد که تعهدآور هستند و شامل عقود اذنی نخواهد بود؛ اما اگر آن را به معنای هرگونه عقد و قرار طرفین بدانیم، این تفکیک به وجود نخواهد آمد. شایان ذکر است که نوعی معاهده در حقوق بین‌الملل اسلامی به نام “مهادنه” یا “هُدنه” (پیمان آتش بس) عقد غیرمعوضی است که بین مسلمانان و غیرمسلمانان منعقد می‌شود و نتیجه آن صلح موقت است.

گفتار سوم: عقد و معامله
از نظر لغوی، معامله به معنای عمل متقابل و طرفینی است. به همین دلیل به معنای داد و ستد نیز آمده است. در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخص در برابر دیگری است.
معامله از حیث دایره شمول دارای سه معنی خیلی اعم، اعم و اخص است. معامله در معنی خیلی اعم که در فقه در برابر عبادات به کار می‌رود به هر عمل حقوقی غیرعبادی اطلاق می‌شود، خواه آن عمل حقوقی یک طرفه باشد یا دو یا چند طرفه. عبادات اعمالی است که برای تحقق آن نیت قربت یعنی نزدیکی به خدا شرط است و بدون این نیت آن عمل صحیح نیست. در برابر عبادات معاملات قرار دارند که برای تحقق آنها قصد قربت شرط نیست. بر این مبنا ابواب فقهی را به دو گونه، عبادات و معاملات تقسیم کرده‌اند و معاملات در این معنی شامل هر عمل غیرعبادی اعم از عقد یا ایقاع، نظیر بیع، اجاره و حتی ابراء و طلاق می‌شود.
معامله در معنی اعم همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می‌گیرد و با اصطلاح “عقد” و “قرارداد” مترادف است، در این معنی معامله در معنی ایقاع به کار نمی‌رود. برای مثال معامله در ماده 190 قانون مدنی در این معنی به کار رفته است.
در معنی اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می‌شود و شامل عقودی نظیر نکاح و وقف نمی‌شود. زیرا هرچند اینگونه از عقود نیز آثار مالی دارد، ولی جنبه اصلی این عقود، حیثیت معنوی و اجتماعی آنها است و آثار مالی و مادی آنها فرعی می‌باشد.23

گفتار چهارم: عقد و ایقاع
ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است. و در اصطلاح حقوقی ایقاع عبارت است از: “انشای اثر حقوقی که با یک اراده انجام می‌شود”.24 در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی‌یابد. در ایقاع، انشاء اثر حقوقی مستقل است و منوط به رضای دیگری نمی‌شود. یعنی انشاء‌کننده می‌خواهد خود به تنهایی اثر مطلوب را ایجاد کند.
ایقاعات از جهت آثار حقوقی دارای انواع مختلفی است. برخی از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع‌کننده است، مانند احیای اراضی موات و حیازت مباحات به قصد تملک و شفعه، بعضی دیگر از ایقاعات، سبب زوال مالکیت شخص می‌شود، مانند اعراض که مالکیت شخصی را نسبت به مالی که مالک از آن اعراض کرده است، زایل می‌سازد. برخی دیگر، دین را از عهده مدیون ساقط می‌کند مانند ابراء و بالاخره گروهی دیگر موجب اشغال ذمه شخص می‌شود، مانند فسخ بیع به وسیله خریدار یا فروشنده که سبب می‌شود، بایع در برابر خریدار نسبت به ثمن معامله یا بدل آن بدهکار شود.
با این که تعریف عقد و ایقاع از حیث وحدت و تعدد طرف روشن است، با این حال در مورد عقد یا ایقاع بودن پاره‌ای از اعمال حقوقی نظیر جعاله و وصیت تملیکی بر افراد محدود اختلاف نظر وجود دارد، هرچند مطابق نظر برتر، این هر دو عقد می‌باشد.25
از آنجایی که موضوع این تحقیق بررسی مبنای خیار است، در اینجا این سئوال به ذهن می‌رسد که آیا بحث مبنای خیار در ایقاعات نیز مطرح است یا خیر؟
برای پاسخ دادن به این سئوال ابتدا باید به سوال دیگری پاسخ داد و آن این که آیا ایقاع خیاری وجود دارد و ممکن است یا نه؟
در قانون مدنی خیارات یکی از مباحث مربوط به فصل بیع است. در ماده 456 قانون مدنی نیز خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع به استناد خیار فسخ گفته شده است. از نظر منطقی نیز، وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد؛ گذشته از خیارهای مختص به بیع (مجلس، حیوان، تأخیر ثمن)، که بی‌گمان در هیچ عمل حقوقی دیگر وجود ندارد، دو مبنای اصلی خیار یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی‌پذیرد. زیرا بنا به فرض در ایقاع تراضی واقع نمی‌شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء‌کننده است.
تنها موردی که امکان بحث و احتمال در آن می‌رود، خیار شرط است. زیرا از نظر رعایت قواعد تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد. با وجود این فقها خیار شرط را در ایقاع ممکن یا نافذ نشمرده‌اند.
در قانون مدنی، نمونه‌ای از شرط خیار در ایقاع دیده نمی‌شود تا بتوان از آن اذن قانونگذار را استنباط کرد. پس ناچار باید پذیرفت که ایقاع خیاری امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد.26

مبحث سوم: اقسام عقد
گسترش روابط تجاری و دگرگونی حیات انسانها سبب شده که عقود و قراردادها روز به روز تنوع بیشتری پیدا کنند و احاطه به شرایط وقوع و آثار و احکام آنها به راحتی امکان‌پذیر نباشد. از این‌رو برای سهولت دسترسی به ویژگی‌ها، امتیازات و آثار عقود، دسته بندی آنها ضروری است. امری که در میان فقها رواج داشته و توسط اساتید و نویسندگان حقوقی به شکل کامل‌تری دنبال شده است.
قانون مدنی ایران در ماده 184 فقط از اقسام دو تقسیم به طور درهم و بدون این که مقسم هر یک از اقسام و جهت تقسیم مشخص گردد نام برده است، که گویی اقسام مزبور، اقسام یک مقسم است. ماده 184 ق.م. مقرر می‌دارد: “عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می‌شوند: لازم، جائز، خیاری، منجز و معلق” با این حال معلوم است که عقد لازم و جایز و خیاری، اقسام یک تقسیم و عقد منجز و معلق اقسام تقسیم دیگر است.27 علاوه بر تقسیمات یاد شده در ماده 184 ق. م عقد دارای تقسیمات دیگری نیز می‌باشد. که از سایر مقررات قانون مدنی به دست می‌آید. لذا ما در این مبحث این تقسیمات را تا حدی که موجب خروج از موضوع تحقیق نشود، در گفتارهای جداگانه مطالعه خواهیم کرد.

گفتار اول: تقسیم عقد از حیث ترتب اثر مقصود (صحیح، باطل و غیرنافذ)
عقد از حیث ترتب اثر مقصود به عقد صحیح، عقد باطل و عقد غیرنافذ تقسیم می‌شود.

بند اول: عقد صحیح
عقد صحیح عقدی است که از نظر قانونگذار، آثاری که برای آن در نظر گرفته شده پس از انعقاد بر عقد مترتب شود. به عنوان مثال وقتی عقد بیع به طور صحیح منعقد شد، هر طرف می‌تواند طرف دیگر را به تسلیم مورد معامله وادار نماید. بدیهی است در صورتی آثار عقد بر آن مترتب می‌شود که تمامی ارکان و شرایط قانونی ـ اعم از شرایط عمومی و اختصاصی ـ معاملات را دارا باشد.
بند دوم: عقد باطل
عقد باطل عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشا یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پاره‌ای از شرایط صحت، هیچ یک از آثار منظور از عقد مطلقاً در هیچ زمانی بر آن مترتب نشود.
بند سوم: عقد غیرنافذ
عقد غیرنافذ عقدی است که ارکان اصلی عقد را در بر دارد، ولی به دلیل فقدان پاره‌ای از شرایط، قانونگذار تأثیر آن را منوط به رفع نقص از عقد دانسته است.
عقد غیرنافذ واسطه‌ای میان عقد صحیح و عقد باطل است. چرا که از یک طرف تمامی ارکان عقد را داراست و با رفع نقص نفوذ پیدا می‌کند و از طرف دیگر قانونگذار آن را متزلزل دانسته و اگر امضای بعدی بدان پیوست نگردد، هیچ اثری در پی نخواهد داشت، عقد فضولی، عقد اکراهی و عقد سفیه در زمره عقود غیرنافذند، زیرا امضای بعدی مالک یا ولی او می‌تواند عقد را کامل و منشأ اثر سازد.

گفتار دوم: تقسیم عقد از حیث دوام (لازم، جایز و خیاری)
عقد از حیث دوام و درجه الزامی که دو طرف در حفظ پیمان خود دارند، به عقد لازم، جایز و خیاری تقسیم می‌گردد.

بند اول: عقد لازم
عقد لازم عقدی است که به خودی خود قابل فسخ نباشد. قانون مدنی در ماده 185 در تعریف عقد لازم می‌گوید: “عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معین”.
بنابراین عقد لازم پس از تشکیل باقی می‌ماند و جز در موارد محدود که قانون معین کرده است، منحل نمی‌شود. عقد لازم با فوت، جنون یا سفه یکی از طرفین یا دو طرف عقد منفسخ نمی‌شود و در صورت فوت طرفین، آثار آن نسبت به وراث آنها جریان پیدا می‌کند. عقد لازم در موارد استثنایی به وسیله خیار، اقاله و قانون منحل می‌شود؛ که در آینده به تفصیل در مورد آنها بحث خواهیم کرد.

بند دوم: عقد جایز
عقد جایز عقدی است که به خودی خود قابل فسخ است، هرچند هیچ موجبی برای فسخ وجود نداشته باشد. ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می‌گوید: “عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند”. عقد جایز با فوت و جنون یکی از طرفین یا هر دوی آنها و نیز سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می‌شود. عقد جایز را می‌توان با درج در عقد لازم، به صورت شرط ضمن عقد، غیرقابل فسخ کرد. در این حالت، هر یک از طرفین که مشروط‌علیه باشد، مادام که عقد لازم پابرجاست، نمی‌تواند عقد جایز مزبور را فسخ کند؛ اما مشروط‌له، همواره می‌تواند از شرط صرف‌نظر کند و عقد جایز را منحل سازد. لازم به ذکر است که عقد جایز مندرج در عقد لازم، با فوت و جنون و در مواردی که رشد لازم است با سفه یکی از طرفین منفسخ می‌گردد.
بند سوم: عقد لازم و جایز
ماده 187 قانون مدنی مقرر می‌دارد که: “عقد ممکن است نسبت به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جایز”. مطابق این ماده، عقد می‌تواند به وسیله یکی از دو طرف قابل فسخ و به وسیله طرف دیگر غیرقابل فسخ باشد. مانند عقد رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است. همچنین عقد کفالت که نسبت به کفیل لازم و نسبت به مکفول‌له جایز می‌باشد و مکفول‌له حق دارد با ابراء کفیل یا به طور مستقیم عقد را فسخ کند.

بند چهارم: عقد خیاری
عقد خیاری عقد لازمی است که در آن برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث حق فسخ شرط شده باشد. منظور از خیار، در عقد خیاری، اصطلاحاً خیار شرط است نه هر خیار به طور اعم، اما برخی از مؤلفین با عنایت به ظاهر ماده 188 قانون مدنی عقد خیاری را چنین تعریف کرده‌اند: “عقد خیاری عقدی است که در آن، حق فسخ همان عقد برای یک یا هر دو طرف عقد یا شخص ثالث به موجب اسباب خاص شرعی یا در نتیجه شرط ضمن عقد، وجود داشته باشد”.28
لازم به ذکر است که تعریف نخستین از عقد خیاری توسط حقوقدانان پذیرفته شده و به عقدی که، به دلیل عیب، غبن یا خیارات دیگر، برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی‌شود.

گفتار سوم: تقسیم عقد از حیث کیفیت انشا (عقد معلق و عقد منجز)


پاسخ دهید